Javier Milei anunció hoy el dictado de un decreto de necesidad y urgencia que introduce profundas modificaciones en diferentes leyes que gobiernan nuestro día a día, tales como las relaciones laborales, los alquileres o el estatus de los clubes. Una de las particularidades de estas modificaciones es la vía que se eligió para este cambio, ya que lo esperable es que los cambios a las leyes se realicen a través de otra ley y no de un decreto. En lo que sigue me voy a concentrar en la utilización de esta vía y los problemas jurídicos y conceptuales que tienen.
Quiero acá hacer un comentario conceptual, más que textualista, sobre el DNU del presidente Milei. Empecemos por pensar un argumento posible, sostenido por referentes como Ramiro Marra, para defender la adopción del DNU. Milei ganó las elecciones hace poco más de un mes. La campaña de Milei estuvo plagada de excentricidades tanto desde lo simbólico como desde lo discursivo. Así, el uso de una motosierra como herramienta de campaña llamó la atención de argentinos y extranjeros y después de años de discusión en torno al ajuste exigido por el Fondo Monetario Internacional, Milei prometió un ajuste mucho mayor que el exigido por esta institución. Este discurso fue totalmente novedoso y, a pesar de que durante años escuchamos que no era posible ganar popularidad prometiendo un ajuste, la realidad mostró que esto era falso.
En ese contexto, un argumento posible es que la sociedad votó a Milei para que haga justamente esto, para que realice las reformas contenidas en el DNU. Este argumento, sin embargo, es problemático por diversas razones. En primer lugar, no debemos equiparar el voto a cierto candidato con el apoyo a cada una de las medidas que defendió en la campaña electoral. Las elecciones son procesos complejos en los que los ciudadanos nos enfrentamos a opciones bastante limitadas. Si bien Argentina tiene un sistema multipartidista donde existen candidatos que ocupan diferentes espacios del espectro político, es imposible para nosotros optar por una parte del programa de un candidato, y otra parte del programa de otro, o manifestar ciertos matices respecto a nuestra decisión. El voto, así, no debe ser interpretado como un acuerdo total con cada uno de los puntos del programa del candidato votado, ya que es una forma pobre de manifestación de información.
Un ejemplo puede clarificar. Algunos votantes de Milei pudieron haberlo votado por su oposición a una serie de regulaciones económicas o a ciertos impuestos. Otros, tal vez, lo votaron porque querían que terminara con los privilegios de “la casta”. Un tercer grupo, tal vez, lo votó porque defendía una agenda de rechazo a medidas como la ley de identidad de género, la educación sexual integral o la interrupción voluntaria del embarazo. Estos votantes, a pesar de haber puesto exactamente la misma boleta en la urna, tienen prioridades y deseos muy diferentes e incluso tal vez contradictorios. Es posible que quien votó con una agenda conservadora esté en contra de bajar impuestos y que quien votó pensando en bajar impuestos esté en contra de la agenda conservadora. Sin embargo, lo que nosotros vemos es exactamente lo mismo en los dos casos: un voto. Así, no debemos apresurarnos a concluir que los votos de Milei representan un apoyo a cada una de sus medidas.
La falta de claridad del mensaje de las urnas parece también acrecentarse cuando las propuestas de campaña no fueron del todo precisas. Si bien es cierto que Milei habló de desregular o de modernizar las relaciones laborales, no presentó estas propuestas en detalle. Así, incluso si uno estuviera de acuerdo con cada una de estas consignas, eso no significa que apoye las reformas específicas adoptadas por el gobierno.
En segundo lugar, creo que es buen momento para recordar que Javier Milei sacó un 30% de los votos en la primera vuelta electoral y su victoria solamente llegó cuando fue la única opción disponible a un gobierno con una gestión económica llena de problemas. Es decir que menos de un tercio de los votantes optaron por Milei cuando ellos pudieron elegir entre una gama más amplia de candidatos, lo que representa el segundo porcentaje más bajo desde la historia de la democracia después del 22% que obtuvo Néstor Kirchner en 2003. Así, los votantes recién se volcaron masivamente a votar a Milei cuando él fue la única alternativa disponible al oficialismo.
Más aún, las elecciones en las que Milei sacó estos porcentajes fueron elecciones presidenciales. Parece raro tener que recordar esto, pero en una democracia constitucional las leyes se hacen en el Congreso. La escasa representatividad de Milei en el Congreso se debe a distintos factores, entre los que está su novedad política y por lo tanto la falta de escaños obtenidos en 2021 en Diputados y 2019 y 2021 en el Senado. Asimismo, su fuerza obtuvo pocos votos para los cargos legislativos.
Así, incluso bajo una concepción de la democracia que la iguala a los votos obtenidos en las elecciones periódicas, es difícil afirmar que la gente votó por estas medidas. Milei solamente obtuvo un apoyo mayoritario cuando la única alternativa disponible fue un oficialismo con pésimos resultados de gestión. Por último, las elecciones presidenciales fueron, justamente, presidenciales. Es decir que el voto a Milei supone elegirlo para que gobierne dentro del marco constitucional. Así, incluso si pudiéramos interpretar la mayoría que obtuvo en la segunda vuelta como un apoyo a cada una de las propuestas de Milei o una autorización para decidir, esto estaría limitado a las facultades del presidente, dentro de las que no se encuentra legislar.
Ahora bien, hasta acá asumí que la democracia consiste básicamente en elegir representantes cada dos años, es decir en decidir quién va a decidir sobre nuestra vida. Sin embargo, esto contradice no solo buena parte de la teoría democrática sino también nuestro propio ordenamiento constitucional. Existen algunas razones por las que el Congreso tiene un lugar central en nuestra vida política. La primera de ellas es que allí están representadas diferentes voces, tanto desde lo partidario como desde lo territorial. Así, la pluralidad de actores permite la incorporación de perspectivas diversas a la discusión pública. Si creemos que actores diversos tienen argumentos y perspectivas que pueden contribuir a la discusión, parece razonable darle prioridad a la institución que los recoge y así lo hace nuestra constitución.
Asimismo, el Congreso tiene algunas características que posibilitan la discusión entre representantes tales como el trabajo en comisión, el bicameralismo y el debate plenario. Asimismo, la presencia de un sistema que exige mayorías en ambas cámaras impide a quien sea primera minoría decidir sin tener en cuenta los reclamos de otros grupos parlamentarios.
En este contexto, el Decreto sancionado por Milei es más que problemático. No solo su constitucionalidad es más que dudosa, sino que tampoco es claro que quienes lo votaron en la segunda vuelta apoyen cada una de estas medidas. Más aún, si creemos que la democracia consiste no solo en votar representantes sino también en todo aquello que sucede en el interín, incluyendo la discusión y la negociación tanto a nivel formal como informal, la sanción de un decreto elaborado a oscuras, sin participación ciudadana de ningún tipo ni deliberación amplia ni igualitaria contradice los más básicos principios democráticos. La vida en comunidad nos concierne a todos y por lo tanto todos deberíamos tener la posibilidad de participar de alguna forma en la formulación de sus principios básicos. Sin embargo, los ciudadanos ni siquiera conocimos el contenido del decreto sancionado por Milei hasta que fue publicado. Así, los ciudadanos quedamos reducidos al lugar de espectadores del proceso de creación de leyes, relegando completamente nuestro rol como actores de una sociedad democrática.
La falta de publicidad del proceso de adopción de esta norma obtura la posibilidad de discutirla, ya que difícilmente podamos tener una conversación sobre aquello que desconocemos. Asimismo, el hecho de que sea un DNU y no una ley del Congreso el que regula tan diversos aspectos hace que se pierda la diversidad de perspectivas que se ven reflejadas no solo en los representantes parlamentarios, sino también en los mecanismos participativos a los que muchas veces recurre el Congreso.
¿Cómo llegamos hasta acá?
En lo que sigue quisiera hacer una última reflexión. Probablemente lo más novedoso del DNU sancionado por el gobierno sea la magnitud y la extensión de las reformas allí contenidas. Sin embargo, el uso de los DNUs como forma de legislación no es nuevo, sino que forma parte de la práctica política de los últimos años. Es decir que la decisión de Milei no es ajena a la tradición política nacional, sino que se inscribe en una serie de prácticas que lo exceden y que no se limitan a un espacio político particular.
En el período posterior a la reforma constitucional de 1994 es posible pensar a la ley 26.122 (todavía vigente) como el primer hito en el desarrollo de los DNUs. Esta ley, elaborada por Cristina Fernández de Kirchner durante el mandato de su marido, limita el rechazo a los DNUs a los casos en los que ambas cámaras lo rechacen explícitamente e, incluso en esos casos, el rechazo no tiene efectos retroactivos. Así, la ley dificulta el rechazo a los DNUs por parte del Congreso, dejando al Poder Ejecutivo en una mejor posición para su uso.
Otro de los puntos relevantes en el uso de los DNUs en estos años fueron las justificaciones que usaron los distintos gobiernos para recurrir a ellos. Así, por ejemplo, el gobierno de Cristina Kirchner afirmó que la preocupante situación social de ese entonces justificaba el recurso al DNU para implementar la Asignación Universal por Hijo. Hoy uno de los líderes del equipo de comunicación de Milei, Iñaki Gutiérrez, argumentó que en el mismo sentido.
Durante el gobierno de CFK, la oposición, incluyendo a la hoy ministra Patricia Bullrich, rechazó el uso de los DNUs. Así, el cambio de gobierno pudo haber sido una oportunidad no solo para modificar la ley 26.122, sino para enterrar la práctica del uso de DNUs, en línea con las propias demandas del entonces espacio gobernante. Sin embargo, a los pocos días de asumir, el gobierno de Macri modificó la Ley de Medios mediante un decreto de necesidad y urgencia. Para hacerlo, argumentó que la situación crítica del sector de las telecomunicaciones y la consecuente necesidad de implementar un cambio rápido justificaban la adopción del decreto. El mismo gobierno de Macri recurrió a los DNUs en otras oportunidades, repitiendo el argumento de la emergencia en el sector sobre el que recaía el decreto.
El gobierno de Alberto Fernández nos mostró que los casos de manual para el uso de los DNUs no están solo en los libros. Es difícil pensar en circunstancias más excepcionales y que requieran una rápida acción que la pandemia. La cuarentena, o aislamientos social preventivo y obligatorio, nos dio un gran ejemplo sobre la función que cumplen los DNUs y en qué casos es posible recurrir a ellos. A pesar de la celeridad necesaria en un primer momento y del no funcionamiento del Congreso durante algunos meses, en mayo de 2020 ambas cámaras estaban sesionando con un formato híbrido. Sin embargo, todas las extensiones de la cuarentena siguieron efectuándose vía DNU. En el mismo sentido, en agosto de 2020 Alberto Fernández firmó un decreto que declaraba a las tecnologías de la información y telecomunicaciones como servicio público. Para hacerlo, el gobierno argumentó que la pandemia había vuelto a las TICs especialmente relevantes y que por lo tanto era necesaria una rápida regulación. Al igual que en los decretos de los gobiernos anteriores, Fernández argumentó que existía una situación tan problemática en un sector (esta vez por lo relevante que se había vuelto) que habilitaba el uso de los decretos de necesidad y urgencia. Así, es posible ver una continuidad entre los últimos gobiernos en el uso de los DNUs.
Este argumento, según el cuál la situación de un sector es tan mala que impone una urgencia tal que justifica la adopción de un DNU es exactamente el argumento que usó el gobierno para justificar la adopción de este decreto. Más aún, sus considerandos recurren a la práctica pasada, como por ejemplo un dictamen de la comisión bicameral permanente que afirma que la grave situación económica habilita al dictado de decretos de necesidad y urgencia.
El problema de este argumento, que abarca desde la asignación universal por hijo hasta el decreto del actual gobierno, es que choca con la letra de la constitución. La constitución exige que existan circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir el trámite legislativo. Es decir, no basta con que exista un problema grave en alguna dimensión social, sino que debe ser imposible tratar esta cuestión en el congreso. Esta imposibilidad, a su vez, no puede justificarse en que el trámite legislativo obliga a concesiones y matices en la regulación, dado que esa es justamente la razón de ser de la existencia de un Congreso.
Así, difícilmente pueda decirse que hay algo novedoso en los argumentos para justificar la adopción de un DNU o en la posibilidad misma de que un presidente decida legislar por decreto en lugar de enviar un proyecto de ley. Lo que sí distingue a este decreto de los demás es la profundidad de los cambios allí introducidos. Sin embargo, es necesario entender que esto sucede en el contexto del desarrollo problemático de una tradición que excede largamente este decreto.
En pocas palabras, el decreto sancionado por el presidente Milei es problemático tanto desde el texto de la Constitución como desde lo conceptual. Legislar por decreto implica relegar tanto al congreso como a la ciudadanía a un lugar de revisor y no de autor de las normas, lo que contradice valores democráticos fundamentales. Sin embargo, es necesario entender que esta práctica no es una ruptura con lo hecho por gobiernos anteriores, sino más bien una continuidad respecto a lo hecho en los últimos tres gobiernos. Así, lo que distingue a este decreto de los de sus predecesores es más la profundidad del cambio que el uso mismo de la herramienta del DNU.
Comentarios
Publicar un comentario